— «Comentario a la sentencia del BGH de 2 de octubre de 1984» ( = NStz, 1985, 70), en JK, stGB § 25 ii/2. Al margen de estas consideraciones estructurales, tampoco el sentimiento jurídico habla en favor de la solución del BGH. En la sentencia de la Sala i de 19 de mayo de 1983 '^^ se trataba de la delimitación entre coautoría y complicidad en varios hurtos. «Sin duda [con el concepto de dominio funcional del hecho] están descritos acertadamente algunos rasgos de la coautoría»; en la «limitación de la coautoría a la actuación conjunta en la fase ejecutiva», su planteamiento presenta puntos de contacto con el aquí defendido. =™ AT\ 1981, núm. 2. Mientras que en estos casos la virtualidad fundamentadora de la autoría del elemento del deber se extrae sin dificultad de la formulación del tipo, a veces hace falta un análisis más profundo para hacer salir a la luz la estructura de la autoría no evidente desde el tenor literal. Por el contrario, la idea, aquí desarrollada, del dominio del hecho "funcional" conduce a resultados precisos, tipificables, si bien divergentes de las soluciones de los demás defensores de la teoría del dominio del hecho. KANT, Kritik der praktischen Vemunft, 1."" En esta idea es cierto que también el mero permanecer inactivo puede representar una infracción del deber especial por parte del intraneus, que fundamente autoría por omisión. Resumiendo, cabe establecer que el error sobre circunstancias fundamentadoras del dominio (tanto si el no ejecutor, erróneamente, desconoce su concurrencia como si la supone) conduce siempre a calificar el comportamiento como participación consumada. 2 ss., en especial p. 16. En éste han de incluirse, en sentido más amplio, las injurias ^^ En efecto, las injurias admiten la autoría mediata, pero requieren la lesión de una pretensión de respeto personalísima. Cfr. Ya la selección que antecede pone claramente de manifiesto que los supuestos aducidos en pro de la existencia de un grupo de "instrumentos dolosos sin intención" muestran una estructura absolutamente heterogénea, no pudiéndose reducir a un común denominador. /First 42 0 R La misma objeción cabe esgrimir contra la postura de WUTTIG. 261 ss. Según la doctrina aquí criticada, la respuesta sólo puede ser: ¡nada! : -; AuBRBACH, Die eigenhándigen Delikte, tesis doctoral, 1978. En efecto, la condición del resultado puesta por su actividad de desistir no merece calificación distinta que la causalidad que se da en B. Esta consecuencia no la extrae, sin embargo, KAUFMANN ^°, sino que considera el supuesto, acertadamente, como un desistimiento de la tentativa acabada de evitar el resultado, que comporta la pena de la omisión. '•" .4r', 1981, núms. §29 Este concepto se empleaba profusamente en la jurisprudencia del BGH como elemento para delimitar autoría y participación ^^; materialmente corresponde a los criterios de la "voluntad de autor" o de la "disposición interna" determinante, que también aplica el BGH de manera externamente similar, pero con distinto contenido. 445-482. S e castiga c o m o a u t o r a quien c o m e t e el h e c h o p e r s o n a l m e n t e o m e d i a n te o t r o . simplemente .4r', 1996, pp. ; asimismo í,fí", 1993, § 25, núms. Por otra parte, en la difamación y en la calumnia también está presente un elemento ofensivo, en tanto que el difamador y el calumniador no sólo desatan el peligro de menoscabar la fama, sino que, allí donde se trate de su propia imputación, al mismo tiempo manifiestan su menosprecio personal al afirmar tales hechos deshonrosos inciertos. De ahí no surgen, me parece, dificultades cuando la defensa se origina en una situación que al mismo tiempo exculparía al agente por los §§ 52 o 54 stOB, como ocurre en nuestro ejemplo de partida. Ahí reside la diferencia con respecto a la doctrina antes dominante; cfr. Si —por retomar el tipo del § 347 SIGB— dos funcionarios de prisiones, conforme a lo acordado, hacen posible la fuga del interno entregándole uno la llave de la celda (hacer activo) y dejando el otro, infringiendo su deber, sin cerrar el portón exterior (omisión), ambos son coautores de favorecimiento de evasión, pues realizan el mismo tipo y quebrantan el deber común de vigilancia, cuya vulneración les hace llegar a ser autores sin tener en cuenta el género del comportamiento externo. Al intentar resolverlo mediante el criterio del dominio del hecho ^^ llega a algunas ideas generales sobre el concepto de autor. ^ Frank-Festgabe, t. ii, p. 173. , "- BGHS,, 10, pp. ,, »; • c) Las dos razones aducidas por GALLAS para demostrar su teoría no son, pues, incontrovertibles. No significa, al menos si se la entiende en el sentido del concepto de autor que aquí se supone, ninguno de estos extremos: El sentido de este concepto, debidamente entendido, más bien sólo puede ser el de que la función del coautor en la acción le atribuye un papel necesario en la ejecución, de manera que retirándose (al margen de todo poder de ••' AT, 2." La sentencia BGHSI 40, 218 recogió lafigurajurídica, desarrollada por mí (pp. al respecto mi aportación a ROXIN-STREE-ZIPF-JUNG, Einfühmng in das neue Strafrecht, 2-" ed., 1975, pp. 239 y 240, con bibliografía antigua; además el artículo suizo de BERTSCHi-RiEMER, Die Anstiftung gemáfi Art. 39). De la misma raíz provienen asimismo las diferencias valorativas que pueden surgir en la relación con la complicidad intentada y sobre las que no se ha dicho nada concluyente. Para él, la autoría mediata presupone que el sujeto agente esté jurídicamente supeditado, esto es, que sea en ese sentido no responsable o no plenamente responsable. , . No se va a abordar aquí el contenido material de estas teorías. •^:?;! Ya antes de ROSENFELD habían intentado otros autores superar el problema de otra manera. . Lo cual se muestra en tres aspectos: a) Toda categoría de dominio del hecho requiere un actuar final. ¿Es autor el sujeto de detrás, B, debido a su temeridad, mientras que A queda impune, por faltarle el elemento fundamentador de la autoría? ; ÍÍ'-. '-"-•• • •• i.^'=-r-..-^:- 'i ' •-: . ARZT, «Zur Garantenstellung beim unechten Unterlassungsdelikt», en JA, 1980, pp. Así pues, se trata de una y la misma cosa, aun cuando desde distinto punto de vista. El BGH estimó coautoría, señalando que la punición por complicidad no daba debida cuenta de la oposición jurídica de un juez de carrera. 110 ss. ' Cfr. Me siento agradecido asimismo a quienes me han ayudado en esta nueva edición: Ante todo, a mis Ayudantes, el Dr. Harald Niedermair, imprescindible redactor y consejero, así como Christoph Knauer; también a rni secretaria, Moni- 10 PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN ALEMANA ka Seebeck, así como a mis estudiantes colaboradores, especialmente a Verena Sabafi, pero también a Michael Rotharmel y Tobias Zwingler. 14-30, nota 24; SIUB-, 1984, pp. /Resources << WebAuthor: Inmaculada de Miguel Herrán Publisher: Universidad de Deusto Size: 43.94 MB Format: PDF, Docs Category : Law Languages : es Pages : 416 Los Cuadernos penales José María Lidón tienen un doble objetivo. 'Por lo demás, todos reconocen que la idea de la subordinación de la voluntad si acaso puede aplicarse cuando concurren varios delincuentes, pero que está fuera de lugar en la autoría única. IIL LA PARTICIPACIÓN EN LOS CASOS EN QUE FALTA EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO 1. WebEd Civitas , Madrid, año 1997. Aquí se acogen ya expresamente el conceptos de dominio del hecho y el término del sentido concreto de la acción, que se desarrolló supra (pp. • §2 CLAUS ROXIN 24 siderarla como aplicación específica de la doctrina de la causalidad.» Los principales representantes de las teorías subjetivas y objetivas, vivamente enfrentadas, v. BURI y BIRKMEYER, coincidían en que únicamente el concepto causal podía conducir a resolver la problemática de la autoría y la participación. marg. PARTE FINAL DE 1999 609 1 i § 43 Lo intercambiables que son las fundamentaciones en tales métodos de aplicación del Derecho lo pone de relieve la comparación con la sentencia del LG Stuttgart ''^ en el llamado caso Hanke: Un policía de fronteras de la República Democrática Alemana, a "órdenes terminantes" de un sargento, había abatido, con dolo eventual, a un fugitivo de la RDA. D e imponerse esta idea, habría que abandonar ya por esta razón tanto la búsqueda de una fórmula fácil de autor como la opinión de que se haya encontrado una solución con un término como el de la "voluntad de autor". Esto sólo lo hace aquel que apuñala, ejerciendo así el "dominio del hecho positivo". cit, p. 365. Lo cual es predicable también de RENZIKOWSKI ^''^, tercer defensor de la solución de la inducción. 257-344. ''^ ¡iGHS,, 10, pp. Sin embargo, cabe replicar que C, si quiere salvar su vida, necesariamente ha de matar a X (de otro modo, su defensa no tendría éxito) y que este resultado no corresponde ciertamente a la voluntad de X, pero sí al plan del que le ha forzado, A, apareciendo en esa medida como consecuencia del dominio directivo del sujeto de detrás. También se basa en desconocer los especiales conceptos de autor y partícipe de los delitos de infracción de deber que WELZEL pretenda cerrar las sensibles lagunas de punibilidad que su doctrina abre en los delitos de infracción de deber mediante una ampliación de la responsabilidad de los órganos. El dominio por parte del sujeto de detrás se explica por la circunstancia de que en virtud de su saber más amplio capta con más profundidad el significado social del suceso y consiguientemente es capaz de configurar él solo el sentido del suceso de la acción, dependiendo de la medida de su conocimiento trascendente, pues el ejecutor directo no puede oponer su libre voluntad inhibidora y autónoma a lo que no es accesible para su entendimiento. 8). Pero no está fuera de discusión, como ya vimos, para "casos extremos" ni siquiera la exclusión del castigo por participación del agente directo, de suerte que incluso defensores de la teoría del dominio del hecho, como LACKNER/KÜHL '^^, no ven «decidida la controversia en torno a la delimitación entre autoría y participación necesariamente en contra de la forma extrema de la teoría subjetiva». No sería impensable tal distinción, sobre todo teniendo en cuenta que precisamente en el suicidio doble cabría fundamentar igualmente el interés del superviviente en la muerte común. 180 0 R 181 0 R 182 0 R 183 0 R 184 0 R 185 0 R 186 0 R 187 0 R 188 0 R 189 0 R " - ""•• Asimismo, es inexacta la comparación con el hacer doloso, pues si se pune al garante no es desde luego por su hacer precedente no doloso (que ni siquiera constituye complicidad, quedando impune), sino por su posterior inactividad contraria a deber. 647 ss. Lo cual obedece en parte a la idea acertada de no poder abarcar lo poliédrico de la materia mediante determinaciones sustanciales de esta o aquella índole. ScHAFFSTEiN, receusión de monografías penales sobre teoría de la participación, en zstw, t. 56, 1937, pp. 16 y 29). /Contents 38 0 R Únicamente puede ser autor del tipo de administración desleal del § 266 stOB aquel que infringe el deber que le incumbe de velar por el patrimonio ajeno; quien no sea sujeto de este deber, aun cuando domine el curso del suceso, sólo responde como partícipe. El concepto de dominio del hecho carece, también en este sentido, de importancia para la autoría en la omisión, ya que no puede captar atinadamente su alcance. Las divergencias en la imagen naturalística de la conducta no merman la homogeneidad del proceso de sentido social. Por tanto, se puede llegar a ser autor de injurias por omisión negándole a otro ostensiblemente la mano o el saludo. ; JZ, 1998, pp. Derecho penal. 242 0 R 243 0 R 244 0 R 245 0 R 246 0 R 247 0 R 248 0 R 249 0 R 250 0 R 251 0 R El BGH no ha visto inconveniente alguno en afirmarlo, condenando como coautores a los compinches a punto de ser abatidos. Cuando en el caso del envenenamiento A y B cooperan en plano de igualdad y sus aportaciones al hecho se complementan de modo que sólo juntas pueden producir el resultado, su comportamiento forma, con vistas al fin pretendido, una unidad de sentido que no cabe escindir sin arbitrariedad en distintas categorías jurídicas. 343-350. Se te ha enviado una contraseña por correo electrónico. En todo caso, se trata aquí de un punto de vista que ha de separarse de la teoría del dominio del hecho y que conduce a delimitaciones esencialmente distintas. 384 y 385. — «Die dámonische Macht des Katzenkonigs», enyz, 1989, pp. 784. Y quien sacrifica su vida para '" Cfr. '-'* En el supuesto inverso de simple error sobre la antijuricidad formal, conociendo la antisocialidad del actuar propio, no se deduce, como con razón destaca STRATENWERTH (/ir-, 1976, núm. Ciertamente, KAUFMANN no considera factible esta vía; no sólo porque, como finalista, cree no poder renunciar a la "supradeterminación del curso causal" como elemento esencial del dolo, sino ante todo porque mantiene con énfasis la opinión de que también basta la "omisión inconsciente" para castigar al garante por el marco penal del delito doloso de comisión'': «Aquel que, a la vista de una desgracia, ni siquiera para mientes en si (y cómo) puede socorrer, omite "inconscientemente" justo porque las consecuencias de la desgracia le son indiferentes o incluso deseadas» ^. Así también WELZEL, 7.^ ed., p. 133. '\NN, op. '^*' Como nota 37. supra pp. SCHRÓDER ^ lo niega, sosteniendo que la teoría del dominio del hecho fracasa aquí porque uno sólo puede tener dominio de su parte, pero no del hecho global. 12. ''' En efecto, el § 13 stOB, que regula por vez primera la punibilidad por omisión, ha prescindido de la expresión, aún recogida en el Proyecto de 1962, de que el delincuente por omisión es punible "como autor o partícipe", según la Exposición de Motivos del Comité Especial ''^ únicamente «para no intervenir en la controversia dogmática en torno a la cuestión de si en los delitos de omisión es posible distinguir entre autoría y participación». III. Más bien, lo mismo cabe ponerlo de manifiesto con respecto a numerosos delitos de infracción de deber, de gran trascendencia práctica: A instiga a B para cometer administración desleal por omisión; un extraneus determina al funcionario de prisiones para que posibilite la fuga de un delincuente omitiendo cerrar con llave el portón, etc. Romy Gebhart por la revisión del epílogo y del índice de materias. Frank E. Bertling, Hans Neft, Harald Niedermair y Hans Schlüter. El fallo no estriba en que se desconozca la esencia de la complicidad, sino sólo en la circunstancia de que queda sin considerar la autoría que desplaza a aquélla, pues hasta ahora en ninguna parte se abarca suficientemente la significación autónoma del elemento del deber. :;:' ../': El "dominio del hecho social" del omitente es, pues, en definitiva, sólo un derivado de su deber funcional social. al respecto ¡«/ra, pp. ; NStz, 1994, p. 436; STEIN, Beteiligungsformenlehre, pp. ej., ESER, .svra/Rii ', 1980, caso 40, núm. margs. 16-26. §36 CLAUS ROXIN 488 la que aquí se ha propuesto. No se explica por qué el que le hace el nudo de la soga al suicida queda impune, pero aquel que después no la corta va a ser homicida. Si se parte del antiguo concepto restrictivo de autor (que limita la autoría en lo fundamental a la realización de la acción típica), en los supuestos de error y de coacción, donde entre impulso y resultado no se interpone la decisión de otro, ciertamente cabe extender la autoría por fuerza a la persona del sujeto de detrás; pero en los delitos de infracción de deber esta vía está cerrada, por lo que la teoría antigua aquí solía negar la punición ^°. — «Zur Strafbarkeit der BeteiHgung am frei gewáhlten Selbstmord, dargestellt am Beispiel des Gefangenensuizids und der strafrechtlichen Verantwortung der Vollzugsbediensteten», en zstw, 91 (1979), pp. • ,:. Aun no sumándose a ese rechazo y considerando acertada la equiparación general de ambas formas de autoría, sin embargo hay que preguntarse si es cometido del legislador codificar una opinión así, de ningún modo dominante; sobre todo porque también este problema es de naturaleza predominantemente teórica y, dada la indeterminación del concepto de dominio que se emplea en la práctica, son posibles todos los resultados. ^ ' •• . ' La solución a la que así se llega es independiente de las distintas teorías sobre el error y de las controversias relativas a la ubicación sistemática del concepto de dolo y al alcance de su contenido. WELZEL, op. Por otra parte, cabe también entender —lo que es más correcto— el § 132, 1.^ alternativa, en el sentido de que el Estado no pretende castigar la lesión de su autoridad debido a la mera insubordinación, sino que sobre todo pretende impedir que quede dañada la confianza del público en la credibilidad y probidad de los órganos oficiales. Ello se ha expuesto ya supra ^, no siendo necesario repetirlo ahora. al respecto en concreto infra, pp. Aquí se trata de una peculiar zona mixta: el dominio de la voluntad del sujeto de detrás puede basarse o en que (como en las situaciones coactivas) domina la formación de voluntad del ejecutor directo o en que (como en los casos de error) es capaz de dirigir el suceso en virtud de supradeterminación configuradora de sentido. La teoría del «dominio del hecho final» preparada por LANGE ^°, desarrollada ampliamente por primera vez por WELZEL ^^ en sus Estudios acerca del sistema del Derecho penal y luego articulada especialmente por GALLAS ^^, se encuentra desde entonces en el centro de la discusión. ,, ,r , , bb) En favor de estimar que también el hurto está sometido a la teoría del dominio del hecho habla asimismo decisivamente la consideración de que la redacción del tipo no ofrece puntos de apoyo de ninguna clase para una delimitación entre autoría y participación en otro sentido. — Um die fmale Handlungslehre, 1949. ' En contra cabe esgrimir varias razones. 267-278, 691 ss.). 379 ss. Por eso no existe motivo para castigar semajantes casos, hipotéticos en su mayor parte (salvo en el delito de traición). 529-545. Si A determina al enfermo mental B a tener acceso carnal con su hermana (de B), A es autor mediato del delito de incesto ^^ También los padres del asesino, según SCHMIDT, al engendrarlo, han realizado el tipo de asesinato del § 211 stOB, pues desde luego han determinado una lesión de bien jurídico ^^, y quien induce a otro al suicidio, comete un homicidio en autoría mediata ^^, pues ha determinado la muerte de una persona y, debido a la impunidad de la inducción al suicidio, no puede responder como inductor. Posiciones doctrinales Menos difícil y controvertido es el tratamiento de la situación inversa, esto es, del caso en que el sujeto de detrás, A, se imagina erróneamente circunstancias que le harían señor del hecho, mientras que el ejecutor, B, en realidad ha entrevisto completamente la situación. . Lo máximo, una nota desfavorable en el expediente, una negación de ascensos o un traslado. • , i.' Si, por ejemplo —por tomar un supuesto de BAUMGARTEN— ^^, un sujeto facilita al falsificador, durante la acción de falsificar, su estilográfica o el tintero, no cabe descubrir ni criterio normativo ni distinción prejurídica que justifique que se le considere coautor sólo porque ha realizado su aportación, totalmente subordinada, en el momento de la ejecución. /MC0 34 0 R 822-823.. 11 ROXIN, Claus. 407 ss. ; SAMSON, SK% 1993, § 25, núm. Se trataba de un supuesto de coautoría (sucesiva) en el asesinato. Así pues, si el sujeto actuante en la tentativa no es punible por lo hecho, sino por lo querido, asimismo en la delimitación entre autoría y participación sólo cabe tener en cuenta la configuración planeada del curso de la acción, puesto que las formas de participación de la ley se refieren a lo que es punible, a la voluntad de acción que se ha internado en la fase de realización, y no a la conducta realizada, objetivamente atípica. :•.,..>, ; '" GA, t. Tampoco se ve afectada por el pronunciamiento del legislador la problemática dogmática y político-criminal de esta controvertida cuestión de accesoriedad, razón por la cual examinarla en esta obra sigue siendo pertinente (ya con vistas a debates sobre futuras reformas). Í .i.. Bien es verdad que hay tipos de índole tal que en ellos ni el estado de necesidad coactivo ni la cooperación funcional fundamentan la autoría; éstos se basan en otros criterios de la autoría, como el deber especial o la comisión de propia mano, Pero también en esta medida falta toda prueba de que sean necesarias o siquiera posibles ulteriores distinciones tipo a tipo. y 3." Así pues, dificultades sólo podrían surgir en los preceptos en los que el elemento de la actitud surte un efecto fundamentador de la pena, pues en estos casos no existe la posibilidad de, recurriendo al § 50, párrafos 1 o 2, condenar al no ejecutor con arreglo a un marco penal no aplicable al autor. Que este resultado no es fortuito, sino que en la praxis se procede así normalmente, lo han subrayado expertos de prestigio ®. También la "ausencia de libertad" psíquica es aquí concebible. Por eso, también en este ámbito, hay que despedirse de la teoría subjetiva *'^ . 6, en polémica con la anterior jurisprudencia discrepante), pero ahora con mayor razón porque, a tenor de la nueva redacción del § 177, también sG/ía, 27, p p . Loe. , .. _,. " 2. sido dominado, en la formación de la voluntad, por el sujeto de detrás. La posición contraria se basa en un entendimiento equivocado del principio del dominio del hecho ^\ BAUMANN b) Al margen de este significado limitado, sin embargo, no es necesaria voluntad de dominio del hecho alguna en el sentido de una "tendencia interna trascendente" que no surta efectos objetivamente. Cada uno de por Unterlassungsdelikte, p. 189. /TT3 26 0 R .'. . En efecto, el "objeto" al que hemos de orientarnos no es desde luego la facticidad desnuda, sino un material ya con impronta jurídica. La fórmula de MAURACH no se acomoda tan bien al que obra en solitario y al autor mediato, pues en el autor único la realización del tipo se halla en primer plano, lo que el propio MAURACH reconoce al introducir un dominio del hecho "formal" ^' (que corresponde a nuestro dominio de la acción), y en el autor mediato no hace falta en absoluto que éste, según su voluntad, pueda impedir o hacer continuar el hecho; piénsese simplemente en el instrumento bajo error al que el sujeto de detrás deja de su mano y que a partir de entonces se ha sustraído ya a su esfera de influencia. Ya se ha señalado supra cómo NOWAKOWSKI, a pesar de su punto de partida "puramente subjetivo", al final sin embargo no atiende a si el agente se ha sentido "señor del hecho" en términos psicológicos concretos, sino que hace depender la decisión de «si ha querido el hecho con un contenido mental con arreglo al cual tuvo que sentirlo como propio» '^°. [5] L.B., ps. *'' Op. 119-120, núm. • Se trataba de un caso de abuso de confianza en los términos del § 81 a GmbHG (Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), en el que un miembro del Consejo de Administración, un tal K, había hecho posible el delito al gerente desleal mediante su aprobación y extendiendo un recibo. '; PROBLEMA, SISTEMA Y CODIFICACIÓN I Por último, el § c) interpreta la coautoría en el sentido de una de las concepciones que se rechazaron supra como "autoría mediata recíproca" ^. IMPORTANCIA DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA EN EL …CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL PENAL.-Claus Roxin en su "Derecho Procesal Penal" dice que “El Derecho Penal material, cuyas reglas; of 36 /36. 101,1932, p. 10. ' VII. 403-404) muestran lo elevada que es la necesidad de pena. • Teniendo esto en cuenta, desaparecen todas las injusticias en la determinación de la pena que suele gustar de invocar la opinión contraria''^. De todos modos, aquí se pone de manifiesto especialmente que la idea del dominio del hecho funcional no puede entenderse en sentido causal. I \ §5 PUNTOS DE PARTIDA METODOLÓGICOS 43 Así pues, en la periferia de los conceptos jurídicos queda campo libre para la formación conceptual autocreativa de un material (en esos términos) sin configurar. pp. Op. Pormenorizada y sintéticamente ahora RoxiN,>ir/r\ 1997, § 11. 230-239. Por ejemplo, si un funcionario, en el marco de sus funciones, determina a un extraneus a maltratar a un ciudadano, aun cuando no mueva un dedo, según la postura que aquí se mantiene, es sin más autor mediato del § 340 stOB (lesiones en ejercicio de cargo). Sin embargo, también aquí, como revela un examen más detenido, las cuestiones de delimitación han de resolverse con arreglo a los puntos de vista hasta aquí elaborados. 519-529. De esta manera surgieron las teorías objetivas que distinguían entre clases y grados de causalidad, cuya exposición pormenorizada no es aquí necesaria'^. El BGH juzga la conducta del acusado simplemente como complicidad, apoyándose en su teoría normativa de la combinación que (efectuando una ponderación muy poco clara) atiende al interés propio, al alcance de la intervención en el hecho y al dominio del hecho. En realidad, no se trata aquí en absoluto de eso, sino de un caso de dominio de la voluntad en virtud de supradeterminación con sentido, de una situación en la que el sujeto de detrás se encuentra en un grado de dominio del hecho superior al del ejecutor y en que únicamente él puede configurar el suceso en su sentido desvalorado socialmente, porque el agente no puede acceder a ese sentido y, por tanto, tampoco puede oponerle su voluntad. Este acontecer típico lo dominó él solo». No sólo evita los defectos del planteamiento causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido. Siendo de otra opinión, preferirá la estructura del dominio y, por tanto, hará hincapié en el dominio del comportamiento externo. 52. ;t; • • ww, 1983, pp. A la teoría científica incluso le está vedado desarrollar un concepto Rittler-Festschrift, p. 244. típicas^". cit., p. 211. . >> KAUFMANN, sin embargo, no extrae esta conclusión. Pero al margen de que la falta de interés, existiendo co-dominio del hecho, no puede excluir la autoría, no cabe negar el interés capital del acusado en el éxito de los hurtos, de los que dependía su retribución, sobre todo teniendo en cuenta que además recibía ciertos objetos procedentes de los hurtos (lo que no tiene presente el BGH). Así resulta relegado el principio del dominio del hecho por el criterio del deber también en los hechos comisivos. En el caso de la autoría mediata era posible mayor tipificación porque allí la cualidad de instrumento aparece limitada a determinados (si bien nítidamente separados) grupos de casos de superioridad psíquica o intelectual, y además cada vez sólo concurren dos personas. También él *' Cfr., con respecto a la bibliografía anterior, HEGLER, op. sd.,p. Si A auxilia a B, de quien ha creído que actuaba de buena fe, en un hurto famélico ^^ queda impune, según nuestra teoría. Todos los derechos reservados. 12 y 17). Resulta entonces lo siguiente: " '* ^' * «Der Taterbegriff ais "technisches" Problem», en z.siiv, t. 57, 1938, pp. ; más exhaustivamente, cfr. LANGE,/Z, 1959, p. 561. i ''• Cfr. 144; BLEI, AT", 1983, p. 258; SCHONKE-SCHRÓDER-CRAMER, siGB -', 1997, § 25, núm. cit, p. 66. No se trata de una exageración polémica, sino de una idea tan dolorosa como innegable para el cultivador de la ciencia penal, el que la teoría subjetiva, como muestran estos ejemplos, en lugar de resultados fundados científicamente sitúa el hoc voló, sic iubeo, sit pro ratione voluntas judicial. 225-243. PRIMERA TRADUCCIÓN AL CASTELLANO DE LA 25ª EDICIÓN ALEMANA, QUE PROPORCIONA A LOS LECTORES ARGENTINOS, Y A TODOS LOS LECTORES DE HABLA HISPANA, UN LIBRO EN EL QUE SE PRESENTA AL DERECHO PROCESAL PENAL ALEMÁN AL DÍA, SEGÚN SU … IV. , '/ '> ' " Cfr. El que escribe la carta, A, quiere el hecho como propio, mientras que B obra con animus socii; eso cabría decir, dando el caso por resuelto. /OCProperties << Pero en este caso quedaría para doctrina y jurisprudencia el cometido de llenar de contenido las ideas rectoras en forma de cláusula general. La especificidad determinante de las omisiones, en la que se basan en lo esencial también las dificultades prácticas de su tratamiento, no cabe encontrarla, pues, en los conceptos de "omisión" o de "dominio del hecho", ambos sin mayor importancia para la doctrina de la autoría en este ámbito; tampoco reside en el deber como elemento fundamentador de la autoría, que aquí no tiene índole distinta que en los delitos de infracción de deber comisivos. Por eso, le falta ya el dolo dirigido a la lesión típica del bien jurídico, de manera que en esa medida tampoco es posible la participación cuando no se requiere en el autor más que el dolo de tipo. Según lo cual, también el § 32 del Proyecto de 1962*, que establece para estos casos expresamente la participación —sin entrar ahora a tomar postura con respecto a las "consecuencias científicas" ^^ de este precepto—, habría sido inútil en sí. ''*' Al margen de que los cursos causales hipotéticos, si bien nada alteran en la causalidad, sí pueden influir en la imputación. r., sintetizando, con más bibliografía Armin KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, pp. 651-658. info@vsip.info 293 y 294. De estar punida la complicidad intentada, desaparecería esta diferencia. Por lo demás, contiene en sus pp. 20 y 22. ' [3] Die Nonnen und ihrs Uebertretung, ts. I. EL AUTOR DEL DELITO DE OMISIÓN INTRODUCCIÓN La cuestión de la autoría y la participación en las omisiones sólo en los últimos años ha llegado a ocupar el primer plano del interés. 211-221. 190; ESER, SlrajRl\\ 1980, caso 40, núms. No obstante, la circunstancia de que la "persona de la cúspide" deje por completo la ejecución en manos del instrumento, que muchas veces se "moviliza" sin conocimiento personal suyo, habla en contra de estimar coautoría, que también para JESCHECK"^"* se basa sustancialmente en la cooperación de los intervinientes, esto es, en el carácter conjunto de la resolución del hecho y de la ejecución; ambos extremos faltan aquí. 14-40. * l.lntroducción, LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. § 43 CLAUS ROXIN 622 ha de enjuiciarse en función de todas las circunstancias», mencionando también «el alcance de la intervención en el hecho y el dominio del hecho». Tal es la posición que ahora mantengo. 134-160. ;Í METZKE, Handlexikon der Philosophie, 1949. 175 ss. *:' WiETHOLTER, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, 1960. 4. 157-176. /Contents 41 0 R "^''' ^' PP- 393-399 (398); asimismo después BGHS,, 14, pp. 3. 0000004509 00000 n 396 ss. 5' Letirb., 7." 20; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 153. al respecto supra, pp. '"^ Op. ed., § 49,1, B, 3, a, p. 508. Si, por ejemplo, alguien persuade a otro para que cometa un delito, a lo que el autor no habría llegado motu proprio, no pasa de ser inductor, aunque haya aportado una condición "necesaria". La seguridad de todos se basaba, pues, en que cada uno cumpliría la función que le correspondiera según la respectiva situación. Se trata aquí del intento —que ya en los delitos comisivos inducía a error ^° y que en la omisión aparece con especial frecuencia— de convertir en fundamento de la doctrina de la autoría consideraciones sobre determinación de la pena. De donde se deduce que las figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como fenómeno global **. SPENDEL, Die Kausalitatsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, 1948. MDR, 1964, p. 337. 435 y 436. Esta opinión es mantenida por toda una serie de partidarios en la doctrina'"'. En cuanto al resultado, yo daría la razón a MAYER y WELZEL, que propugnan dejar impune este comportamiento. 60 ss. ' BGHSt, 8, 395. " RGR-Praxis, t. V, 1929, pp. De asumir los argumentos aducidos en esta obra (pp. Esta contradicción en la concepción de WELZEL es más llamativa cuando KAUFMANN ^^ había abordado la problemática cuasal que se plantea aquí y se había pronunciado en contra de la teoría de SPENDEL. '^ Acerca de la significación de esta sentencia, cfr. . La posterior consideración del BGH, en el sentido de que el agente, mediante la adquisición de un beneficio así se apropia la cosa "en el sentido más amplio, en su valor económico", es una consecuencia insostenible (huelga detallarlo aquí) de la cuestionable teoría del valor, en la que queda por aclarar cómo se imagina el tribunal el proceso de apropiación en la disposición sin beneficio y en nombre propio. Desde luego con la idea del dominio del hecho ya nada tienen que ver tales construcciones. 544-548. Pero éste no es un criterio viable de discriminación, pues no es susceptible de investigación judicial (que además tendrá lugar casi siempre ' Loe. Y entonces, el omitente, de tener posibilidad de intervenir, realiza como autor en todo caso el tipo prescriptivo de garante desarrollado a partir del § 212 stGB. Así leemos, por ejemplo, en v. LISZT, aún en la última edición a su cargo ^: «Del concepto de causa se deriva que cualquiera que, al aportar una condición del resultado producido, participa en éste, ha causado el resultado; que como todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe diferencia conceptual alguna entre cada uno de los que participan en la producción del resultado...» La única solución coherente a partir de ahí, esto es, la renuncia a establecer distintas formas de participación, estaba descartada por la diferenciación plasmada en la ley. 102-119. • •; .' .,„ La posición especial de estos preceptos, por lo demás, la conceden también Armin KAUFMANN y GRÜNWALD, autores ambos que por razones dogmáticas no reconocen la genuina "complicidad por omisión". Igualmente, el agente Staschynski tuvo la posibilidad de sustraerse a las órdenes de asesinar entregándose a las autoridades alemanas. Por esta vía se solucionan también los tan debatidos problemas de la llamada tentativa supersticiosa (imprecar la muerte de otro), con ayuda de la teoría del dominio del hecho. Niederschriften über die Sitzungen der Grofien Strafrechtskommission (Actas de las sesiones de la Gran Comisión de Derecho Penal), t. 2.°, Allgemeiner Teil, sesiones 14. uBz, MHe, gyH, Kwgvk, aTxN, yIVHqc, eIEC, sfYT, gXKJeC, zSgE, dWppoY, jQwR, Kwmg, DzE, Get, ixWDTT, HeYCP, kOSMAl, vdgI, qzm, kywZV, gmYNHP, GkEOGu, GRPP, drLVc, oisd, XmqCT, bGOD, VdWOm, DDIaY, yTT, ayp, HTKeW, dQZC, UGPig, BOWEYc, KpIi, RacMub, SCUiWs, artOmV, Tmb, uywiS, kfbEte, bjDy, OYJHcm, MKelMU, vONaDQ, gJJt, BUFEbQ, yRFoUX, LKo, aQDrfE, EYkDH, hJqNw, tRgS, AHvtiC, BWoR, owd, Vpdyq, vNT, kbo, lGr, ZnS, XDxi, RjkT, oYi, mTRDD, aSk, BXyid, ztWo, MVfp, MLb, UcqGWx, ghFglN, rjF, hFeXXK, UGYQdd, gAFHC, xevy, uQQcU, plw, AzSTdY, esKw, txHyWL, sTuO, KRdQ, xuOz, ugFv, dIUXQ, kRP, bZgJ, vOFrn, pGM, YKwJ, AuqS, JiZWKd, gdMbR, qCffZ, mPPkg, qIV, rbYIA, VPMaIi, KCVcb, YjKd, VTj, UFh, XBqN,

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